Em 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar 190/2022, criada para regulamentar o Difal, que é a divisão da alíquota do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) entre os estados de origem e os de destino. 

Essa divisão ocorre desde 2015, graças à Emenda Constitucional 87/15. Mas em 2021, o STF declarou essa emenda inconstitucional, determinando que uma lei complementar fosse criada para substituí-la.

Porém, há um impasse jurídico em relação ao início de aplicação dessa lei. Enquanto os estados defendem a aplicação imediata, as empresas alegam que a cobrança deve ocorrer apenas em 2023. Abaixo, iremos explicar em detalhes essa polêmica e apontar os possíveis desdobramentos dela.

O que é o Difal ICMS

Até 2015, nas compras feitas em outros estados por compradores não pagantes de ICMS, como pessoas físicas, apenas o estado de origem recebia ICMS. Com o avanço do comércio eletrônico, essa situação foi se tornando muito prejudicial para a maioria dos estados, já que a região Sudeste, especialmente São Paulo e Rio de Janeiro, ocupou fortemente o comércio online, retendo a maior parte do ICMS das vendas pela Internet.

Para solucionar esse problema, fazendo uma divisão mais justa do imposto entre os estados, foi criada a EC 87/15, que determinou que o estado de destino também deveria receber parte do ICMS. O valor a ser recebido foi definido pelo Difal, diferencial de alíquota, que foi estabelecido como a diferença entre a alíquota interestadual e a do estado de destino.

Inconstitucionalidade da EC 87/15

Em 2021, o Supremo Tribunal Federal determinou que a EC 87/15 era inconstitucional, pois seria necessária a existência de uma lei complementar que regulamentasse o Difal ICMS. Portanto, o STF determinou a criação da lei naquele ano para que ela entrasse em vigência em 2022. Mas para não prejudicar os estados, o Supremo permitiu que a EC 87/15 continuasse valendo até o final de 2021.

O problema é que essa lei deveria ter sido promulgada em 2021. A Lei Complementar 190/2022 foi aprovada no Senado no dia 20 de dezembro, mas só foi sancionada pelo Presidente em 4 de janeiro de 2022. Esse atraso gerou uma insegurança jurídica a respeito da cobrança do Difal neste ano. Abaixo vamos explicar o porquê.

Início de vigência da Lei Complementar 190/2022

Existem dois fatores que fariam com que a lei não pudesse ser aplicada de imediato. O primeiro é um princípio constitucional que só permite a cobrança de novos impostos ou o aumento de alíquotas após 90 dias da promulgação da lei.

O outro também é um princípio constitucional que só permite a cobrança no ano seguinte ao que a lei foi sancionada. A Lei Complementar 190/2022 possui um artigo que faz referência a esses princípios, chamados princípios da anterioridade.

No entendimento dos estados e da Secretaria da Fazenda, não há criação de novos impostos, nem aumento de alíquotas, afinal, a lei apenas mantém uma cobrança que já era realizada por meio de emenda constitucional.

Mas para especialistas e empresas, a cobrança deve ser realizada apenas a partir de 2023, o que faria com que o Difal não fosse cobrado durante todo o ano de 2022.

Segundo o Comsefaz (Comitê Nacional de Secretários da Fazenda), como o texto da lei não determina a partir de que data ela deve ser cumprida, vale o artigo 6º da lei geral das normas brasileiras. Esse artigo estabelece que, na ausência da indicação de uma data precisa, a lei passa a valer imediatamente.

Mas para os empresários, o fato de o artigo fazer referência aos princípios constitucionais da anterioridade implica o estabelecimento do início da vigência para o ano seguinte à promulgação.

Batalha judicial

Algumas empresas estão recorrendo a ações judiciais e suspendendo o pagamento do Difal. Mas até que a situação seja definida, a orientação é continuar repassando o valor integral do ICMS para o consumidor e fazer a realização de depósito judicial. A questão deve chegar novamente ao STF.

Há o risco de que as mercadorias sejam retidas na divisa entre os estados, como uma forma de os estados de destino tentarem garantir o recebimento do Difal dos estados de origem. Por isso, pode ser necessário que os vendedores entrem com medidas cautelares para garantir que seus produtores cheguem aos consumidores.

Prejuízo para estados

Em caso de o Difal não ser cobrado em 2022, os principais estados que irão ter queda de arrecadação são os do Norte, Nordeste e Centro-Oeste.

Se um consumidor da Bahia compra um produto de São Paulo, por exemplo, a alíquota interestadual é de 7%. Como a alíquota da Bahia é de 18%, o Difal que a Bahia vinha recebendo era de 11%. Esse valor não seria repassado para o estado durante todo o ano.

No total, os estados podem deixar de arrecadar R$ 9,5 bilhões em 2022, o que corresponde a 2% da receita anual com o ICMS.

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